27.07.2020
Вместо погашения долгов кредиторам оказавшихся в состоянии банкротства компаний предложат забрать бизнес. Инициативу экономического ведомства по введению новой процедуры реструктуризации поддержали эксперты. В настоящее время реабилитационные механизмы практически не работают.
27.07.2020. АПИ — Действующее законодательство предусматривает возможность применения к несостоятельным организациям процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления. Однако на практике они чаще всего приводят лишь к затягиванию процесса, ущемляют права кредиторов и не решают поставленной задачи.
В Министерстве экономического развития РФ убеждены, что большинство дел о банкротстве возбуждается, когда уже исчерпаны все иные меры по взысканию задолженности, а активы реализованы в ходе исполнительного производства. «Сами должники не рассматривают процедуру банкротства как способ решения своих финансовых проблем», – полагают чиновники.
Подготовленный ведомством законопроект вводит новую реабилитационную процедуру – реструктуризации долгов. Инициировать ее смогут как должники, так и кредиторы или налоговые органы. Сама компания формально не объявляется банкротом и может продолжить деятельность, любые принудительные взыскания приостанавливаются. В установленный срок ее руководство обязано предложить план реструктуризации, гарантирующий в течение трех месяцев восстановление платежеспособности, погашение текущих платежей и задолженности перед сотрудниками. Альтернативные проекты реструктуризации вправе представить другие участники процесса.
Итоговый вариант плана одобряется собранием кредиторов и утверждается арбитражным судом. При этом возможны как сохранение прежнего менеджмента компании, так и назначение антикризисного управляющего или передача полномочий по избранию органов управления к собранию кредиторов. Также допускается назначение сразу двух руководителей – от собственников компании и ее кредиторов. Их компетенция определяется планом реструктуризации.
Правда, далеко не все кредиторы будут довольны реструктуризацией. В течение двух месяцев компании-должнику разрешается отказаться от обязательств по ранее заключенным договорам, если их исполнение «существенно затруднит восстановление платежеспособности или повлечет за собой убытки по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах». Причем, в отличие от существующей процедуры оспаривания арбитражным управляющим сделок через суд, законопроект делегирует должнику право расторгнуть «невыгодные» договоры в одностороннем порядке. Тогда как по существу «кинутый» кредитор вынужден будет в суде обжаловать действия руководства несостоятельной компании.
Обсуждаемый законопроект – не первая попытка Минэкономразвития активизировать использование реабилитационных процедур. В целом эту идею изначально одобрил Совет при Президенте России по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Равно как эксперты поддерживали и основные концептуальные направления – расширение возможности по реабилитации попавших в затруднительное финансовое положение компаний, восстановление их платежеспособности, сохранение бизнеса и рабочих мест. Вместе с тем подготовленные чиновниками законопроекты критически воспринимались экспертами, указывающими на необходимость серьезной доработки.
Новый проект, по словам члена Совета, экс-заместителя председателя Высшего арбитражного суда России Василия Витрянского, выгодно отличается от его прежних версий. «Отрадно отметить, что разработчиками учтены практически все ранее данные замечания Совета. Текст проекта тщательно и основательно проработан и содержит четкие и ясные формулировки соответствующих законоположений», – отмечает эксперт.
По его мнению, в отличие от существующих и на практике не работающих процедур, реструктуризация долгов по своему содержанию представляется более эффективной и вариативной. «В связи с этим вполне допустимо отказаться от применяемых сегодня в рамках дела о банкротстве должника – юридического лица процедур наблюдения, внешнего управления и финансового оздоровления, как это и предусмотрено законопроектом, что позволит значительно упростить порядок рассмотрения соответствующих дел в арбитражных судах», – полагает Василий Витрянский.
На состоявшемся 23 июля заседании Совет поддержал предложенный экономическим ведомством документ, высказав ряд замечаний.
Один из вариантов реструктуризации – так называемая конвертация требований кредиторов в акции (доли в уставном капитале) компании-должника. То есть существующие владельцы просто отдают весь бизнес и освобождаются от обязательств.
Аналогичные реабилитационные механизмы активно применяются в других странах. Например, законодательство о банкротстве США предусматривает возможность должнику получить финансирование на выгодных условиях, предоставив новым кредиторам долю в бизнесе. Неплатежеспособные компании могут полностью передаваться кредиторам, при этом все права и обязательства предыдущих владельцев прекращаются. Через такие процедуры, в частности, несколько раз проходил бизнес действующего Президента США Дональда Трампа. Еще в 1991 году он передал держателям облигаций половину своей доли в казино Trump Taj Mahal – эта сделка спасла его от полного краха, но принесла кредиторам сотни миллионов долларов убытков. Через год бизнесмен вынужден был расстаться и с 49 процентами акций отеля Trump Plaza – они достались Citibank и пяти инвесторам из Сингапура и Саудовской Аравии, потерявшим в сумме 300 млн. В 2004 году Дональд Трамп обменял 29 процентов акций Trump Hotels&Casino Resorts на отказ от требований держателей новых облигаций, а также ушел с поста генерального директора.
Кроме того, предложенный Минэкономразвития законопроект предусматривает возможность передачи кредиторам дополнительного выпуска акций (взносов в капитал ООО). При этом доля прежних владельцев уменьшается фактически до нуля. Для предупреждения злоупотреблений бывшие участники не вправе претендовать на дополнительный выпуск (исключение делается для миноритариев с долей не более одного процента).
Схожая процедура, именуемая санацией, с 2008 года применяется в отношении оказавшихся в неустойчивом финансовом положении кредитных организаций. Для предупреждения их банкротства они переходят под контроль государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» (АСВ), а впоследствии передаются в собственность специально выбранному другому банку. Прежние владельцы и руководство отстраняются, а новый получает от Банка России льготное финансирование. Впервые такие меры были применены в отношении банка «ВЕФК»: его уставный капитал уменьшили до одного рубля, а дополнительный выпуск акций на 10 млрд выкупили АСВ, корпорация «Открытие» и ОАО «Номос-банк». Но санация не защищает бывших собственников и топ-менеджеров ни от субсидиарной, ни даже от уголовной ответственности.
Еще одна альтернативная реабилитационная процедура – замещение активов. Она предусматривает создание нового юридического лица, которое получит имущество несостоятельной компании, но не будет нести ответственности по ее долгам. При этом сотрудники автоматически становятся работниками новой организации, на нее же переоформляются действующие лицензии.
Учредителем «чистой компании» остается должник, но ее акции или доли могут быть проданы с торгов, а выручка распределяется между кредиторами. Таким образом, новым собственникам предлагается приобрести освобожденный от обязательств работающий бизнес.
В настоящее время применение такой схемы квалифицируется как незаконный вывод активов. В течение многих лет владельцы даже серьезного бизнеса нередко меняли юридическое лицо, бросая прежнее с долгами, претензиями сотрудников и кредиторов. С развитием института субсидиарной ответственности подобные методы становились небезопасными и нередко оборачивались в том числе уголовной ответственностью за мошенничество или неправомерные действия при банкротстве.
С другой стороны, законопроект направлен и на пресечение злоупотреблений. В частности, регламентируется порядок принятия обеспечительных мер – по ходатайству конкурсного управляющего арбитражный суд вправе арестовать (запретить распоряжение) активы как находящейся в состоянии банкротства компании, так и ее контролирующих лиц – участников, руководителя, топ-менеджеров и иных. Такие меры могут применяться в отношении имущества «бабушек» неплатежеспособных организаций (контролирующих контролирующих их лиц) и даже добросовестных контрагентов.
При этом достаточно доказать, что непринятие решения об аресте «может затруднить или сделать невозможным восстановление имущественных прав должника и его кредиторов или предотвращение причинения им ущерба». Более того, в отношении управляющего устанавливается специальный иммунитет: в отличие от общего порядка, закрепленного в действующем Арбитражном процессуальным кодексе РФ, он освобождается от ответственности за причиненные в результате применения обеспечительных мер убытки. Взыскать их добросовестные партнеры финансово несостоятельных компаний и иные лица смогут, только если докажут, что управляющий действовал с намерением причинить вред или «должен был знать об отсутствии оснований для установления запрета».
Эксперты убеждены, что такие нормы является необоснованным ограничением гражданских и конституционных прав. По мнению Василия Витрянского, запрет на распоряжение имуществом может применяться лишь для обеспечения конкретных требований, заявленных в деле о банкротстве. В том числе при привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности или признании конкретной сделки недействительной и возврате переданного по ней имущества: «При отсутствии названных обстоятельств какие-либо доказательства, свидетельствующие «с минимально необходимой степенью достоверности» о том, что сделка может быть оспорена в деле о банкротстве, никак не могут служить основанием для установления запрета на распоряжение имуществом контрагента. Как известно, оспоримая сделка признается действительной до принятия судом решения о ее недействительности», – отмечается в подготовленном экспертом Совета при Президенте России
по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства заключении.
По данным портала «Судебная статистика РФ», в 2019 году арбитражные суды рассмотрели 85,5 тысячи дел о банкротстве. В отношении 10 тысяч юридических лиц вводилась процедура наблюдения, 186 компаний – внешнее наблюдение, 21 – финансовое оздоровление. Несостоятельными признано 12,3 тысячи организаций.
По данным Единого федерального ресурса сведений о банкротствах, из включенных в реестр требований более 2 тлрн рублей удалось погасить только 95 млрд (4,6 процента), в том числе почти 36 процентов первой очереди и 21 процент второй. Кредиторы 68 процентов компаний-должников не получили ничего
За 12 лет АСВ завершило санацию 31 банка, еще 16 находятся в процессе финансового оздоровления.
Карина Епифанцева, руководитель практики антикризисного управления и банкротства «Дювернуа Лигал»
Как правило, банкротство – наивысшая точка конфликта. Рассчитывать на реальное примирение должника и кредитора, взаимные уступки и доверие – это утопия. Если мы имеем цель оставить в живых экономическую единицу в виде общества, которое будет платить налоги, обеспечивать рабочие места и так далее, то почему бы не отдать эту компанию кредиторам за долги предыдущего менеджмента.
Полагаю, что эффективной реабилитационной процедурой может стать именно конвертация требований кредиторов в доли. Хотя и здесь возможны трудности, так как кредиторы, которые ранее не участвовали в бизнесе, а возможно, вообще не были знакомы, будут вынуждены теперь его вести и принимать решения совместно.
Предложенный законопроект допускает включение условия о конвертации требований кредиторов в доли в уставном капитале компании-должника в план реструктуризации. Причем если контролирующее лицо злоупотребляло своими правами, то согласие участников должника на такую конвертацию не требуется.
Андрей Есманский, юрист судебно-арбитражной практики Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»
Очевидным плюсом законопроекта является отказ от процедуры наблюдения, которая долгое время являлась предметом критики за свою неэффективность. В отношении должника, чью платежеспособность явно невозможно восстановить, можно будет сразу ввести конкурсное производство. В противном случае применяется процедура реструктуризации, по итогам которой определяется дальнейшая судьба должника.
Хотя в предложенном виде эта процедура еще не означает кардинального поворота от ликвидационной к реабилитационной модели банкротства. В частности, план реструктуризации по-прежнему должен одобряться собранием кредиторов. В странах же с реабилитационной моделью банкротства (в первую очередь, США) такой план может утверждаться судом и против воли кредиторов. Опасаясь навязывания (cramdown) проекта в редакции должника, кредиторы имеют серьезный стимул предложить собственный план.
В отсутствие этих стимулов новая процедура вряд ли оправдает возложенные на нее надежды. Ведь если большинство кредиторов может и хочет договориться о реструктуризации обязательств должника, они вправе это сделать до и вне банкротства, что часто происходит на практике.
Механизм замещения активов позволяет реорганизовать бизнес должника путем создания им или выделения из него новых компаний. Подобная реорганизация в ходе реабилитационных процедур позволяет оптимизировать деятельность должника при соблюдении интересов его кредиторов.
Отмечу, что в настоящее время применяется особый порядок – компании из отраслей, наиболее пострадавших от коронавируса, при соблюдении ряда условий имеют возможность добиться судебной рассрочки без согласия кредиторов. Возможно, итоги применения этой чрезвычайной нормы реструктуризации отразятся и на обсуждаемом законопроекте.
Ирина Оникиенко, партнер Capital Legal Services
Статистика последних лет показывает, что банкротство в нашей стране не работает – оно не помогает должнику справиться с финансовыми трудностями и не дает кредиторам возможности получить возмещение по долгам. Эффективности препятствуют аффилированность, а зачастую и зависимость конкурсных управляющих, чрезмерные сроки процедур, тяжелая, неповоротливая и крайне неэффективная система торгов.
Предложенные Минэкономразвития поправки направлены прежде всего на оживление реабилитационных процедур, являющихся сейчас исключительно декларативными. Три существующих объединяются в одну – реструктуризацию. Кредиторам предложат решить, есть у должника ли шанс на вторую жизнь (реструктуризацию) либо он подлежит ликвидации. Напомним, что «живыми» из банкротства выходят только два процента российских компаний, тогда как в США – 30.
В рамках новой процедуры долги компании должны быть реструктурированы в течение четырех лет в соответствии с утвержденным планом. Он может предусматривать в том числе новацию обязательств, предоставление отступного, изменение сроков, порядка и объема исполнения обязательств, иные условия.
Еще одно «больное» место банкротства – торги. В настоящее время они длятся до года, а активы должника продаются за пятую часть их стоимости. В итоге страдают и добросовестный должник, и кредитор. Законопроект предусматривает использование так называемого англо-голландского аукциона – ускоренной процедуры, когда в одной сессии могут проводиться торги как на повышение цены, так и на понижение. Допускается и продажа предприятия целиком, без «раздербанивания» его на куски. С другой стороны, все торги должны будут проводиться исключительно на отобранных для госзакупок онлайн-площадках, что обернется сокращением их числа.